La protesta pacífica y el desafío de encontrar alternativas razonables sin soluciones mágicas

La protesta pacífica se encuentra alojada en varios derechos contemplados por la Constitución argentina y los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, tales como la libertad de expresión, los derechos de reunión, de asociación, de petición, el derecho a la no discriminación, la libertad sindical y el derecho a la huelga, entre otros. Específicamente, se vincula con el pleno ejercicio de la libertad de expresión e información en su dimensión colectiva, que constituye uno de los pilares del sistema democrático.

La protesta de forma violenta no es un derecho y está castigada por distintos delitos previstos en el Código penal, según la conducta mediante la cual se concrete.

En nuestro país, la protesta social a lo largo de los años fue adoptando distintas modalidades, tales como el corte de ruta o la interrupción del tránsito en calles y avenidas urbanas englobados bajo el significante del “piquete” (también se utilizaron otras formas, como el cacerolazo con o sin movilización), el cual generó situaciones de alta tensión social, debates sobre el alcance del art. 194 del Código Penal y un gran pánico escénico para la totalidad de la clase política -más allá de la formalidad del discurso de ocasión- a la hora de encontrar una solución razonable al conflicto.

Aquello que comenzó en la década del noventa en Cutral-Có y Plaza Hincul (Neuquén, junio de 1996) y en General Mosconi y Tartagal (Salta, durante 1997), como una forma excepcional de protesta, poco a poco, se fue transformando en una normalidad cotidiana, especialmente, en las calles céntricas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en sus principales accesos.

La protesta pacífica puede manifestarse de muy diversas formas, como cortes de ruta, cacerolazos, vigilias. No es el “primer derecho”, sino que se encuentra en un mismo plano jerárquico con el resto de los derechos y usualmente colisiona con el derecho a circular libremente y demás derechos subsumibles, como el derecho al trabajo, a la vida, a la salud, entre otros.

Derechos en juego

¿Cómo se solucionan racionalmente en un Estado constitucional y convencional de derecho como el argentino las colisiones entre derechos? Mediante la sanción de una ley, a través de la cual los legisladores ponderen los derechos en juego y articulen una respuesta general. En este caso, una ley que garantice el derecho a la protesta pacífica con límites que habiliten distintas formas de circulación.

Dentro de las restricciones se podrían incluir la prohibición de corte total de ciertas arterias esenciales, la obligación de permitir la circulación secundaria mediante vías alternativas, la imposibilidad de usar ciertos horarios o días, la comunicación previa de ser posible, la inviabilidad del acampe permanente, un horario de comienzo y fin, etc.

Existen una serie de estándares elaborados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que por imperio de lo dispuesto en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución argentina tienen “jerarquía constitucional”, entre los que se encuentran los siguientes:

a) El Estado argentino está obligado a garantizar y facilitar el ejercicio de los derechos humanos que se ponen en juego durante manifestaciones y protesta e implementar medidas y mecanismos para que éstos puedan ejercerse en la práctica, no como forma de obstaculizarlos.

b) El ejercicio del derecho a la protesta debe ser la regla general y las limitaciones una excepción.

c) La participación en una protesta está exenta de una previa autorización.

d) Se puede elegir el contenido y los mensajes de la protesta, como así también, el tiempo y el lugar.

e) El Estado argentino tiene el deber de no criminalizar a los líderes y participantes de las protestas pacíficas.

f) Las restricciones y limitaciones al derecho a la protesta deben estar previstas exclusivamente en una ley, garantizar objetivos legítimos expresamente previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y ser necesarias en una sociedad democrática.

El artículo 194 del Código Penal, incorporado a través del decreto-ley 17.567 durante el gobierno de Onganía, protege como bien jurídico a la libertad de tránsito o circulación, aunque el corte o interrupción no cause una situación de peligro común. Esta norma entró en crisis cuando la protesta pacífica mediante la metodología de los cortes de arterias de circulación comenzó a representar una forma de ejercicio de distintos derechos (especialmente la libertad de expresión) en el marco de una concepción deliberativa de la democracia y a la luz de los estándares interamericanos. Específicamente, en cuanto el propio Código Penal, en el artículo 34, inciso 4, establece que no es punible la persona que obrare en el legítimo ejercicio de un derecho. Y claramente la protesta pacífica lo es.

Inconstitucionalidad formal y sustancial

La resolución 943/2023, mediante la cual se establece un “Protocolo para el mantenimiento del orden público ante el corte de vías de circulación” en ámbitos de competencia exclusivamente pertenecientes al Estado federal, lejos de configurar una “obviedad indispensable” incurre en una objetiva y verificable inconstitucionalidad formal y sustancial.

En primer lugar, por cuanto limita el derecho a la protesta pacífica bajo la modalidad corte de arterias transitadas de forma absoluta mediante una simple resolución ministerial, soslayando la intervención del Congreso y la sanción de una ley.

En segundo lugar, en la medida que subsume esta clase de protesta pacífica en el artículo. 194 del Código Penal (aun cuando existan vías alternativas) asumiendo facultades propias de los jueces (y desconociendo la división de poderes) y criminalizando el ejercicio de un derecho fundamental y humano.

En tercer lugar, puesto que habilita actividades de inteligencia interior prohibidas por la normativa vigente y la ley de protección de datos.

Por último, porque limita la protesta pacífica de forma indirecta al amenazar a los podres y madres que concurran con sus hijos niños o adolescentes a una concentración desconociendo, de esta manera, los derechos de los niños, niñas y adolescentes previstos por la Convención sobre los derechos del niño y garantizados por el código civil y comercial.

Llegado al punto donde es posible verificar una compleja “realidad evolutiva” de la protesta pacífica, el desafío consiste en articular alternativas razonables para tramitar el conflicto exentas de soluciones mágicas, garrote facilista o condescendencia demagógica. Ninguna regulación de este derecho será razonable, proporcional y efectiva, si no es el resultado de una política pública consensuada entre las distintas fuerzas políticas con representación legislativa mediante la sanción de una ley.

El autor es profesor de derecho constitucional y derechos humanos de la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Nacional de La Pampa.

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