Teletrabajo: ¿qué pasa con la nueva ley mientras sigue la pandemia?

Trabajar en casa, en vez de ir a la oficina, como una medida de prevención frente a la pandemia? ¿O teletrabajar “con todas las de la ley”? En medio de la segunda ola de contagios de Covid-19 y en el peor mes en lo que va de la emergencia sanitaria entró en vigencia la norma que regula el teletrabajo, aprobada por el Congreso en julio de 2020, pensada, según surge de su letra, para la era de la pospandemia (o, al menos, de las posrestricciones) y, en varios aspectos, sujeta a lo que dispongan las negociaciones colectivas.

La ley 27.555, que entre otros puntos establece que los empleadores deben proveerles elementos de trabajo a quienes cumplan tareas a distancia y compensarles los mayores gastos por conectividad y consumo de energía, fijó su propia vigencia para el momento en que se cumplieran 90 días de la salida del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) originado en la situación sanitaria.

En febrero, la resolución 54 del Ministerio de Trabajo definió que la ley regiría desde el 1° de abril. A mediados de marzo, la resolución 142 dispuso que la situación de las personas que teletrabajan no por su voluntad (o no solo por su voluntad), sino por las restricciones o las recomendaciones que tienen su raíz en la pandemia, no sustituye el acuerdo escrito que, según la nueva regulación, debe haber entre empleador y empleado.

Desde el Ministerio de Trabajo aclaran que la ley tiene plena vigencia desde abril. Lo mismo sostienen, aunque anteponiendo la frase “técnicamente hablando”, asesores y abogados de empresas, quienes advierten que, según el decreto 27, que reglamenta varios de los artículos, la ley no es aplicable “en los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional”. Y la presencia del Covid-19, que lleva a tomar decisiones para tratar de evitar contagios, afirman, es algo excepcional.

“La ley comenzó a regir el 1° de abril para todos los casos y sin excepción, sea personal de riesgo o no; todos los que estén trabajando en sus casas se convirtieron en teletrabajadores y pueden reclamar los derechos que la ley les concede”, dice un funcionario de la cartera laboral, ante la consulta de LA NACION. A la vez, admite que, si bien la norma rige, “no se consolida definitivamente hasta que cesen las restricciones”, porque solo en un escenario normalizado las partes serán libres de decidir si continuar con el teletrabajo o si volver (o ir) a la modalidad presencial. Si se da la primera opción, empresa y empleado deberán firmar un acuerdo, según establece el artículo 7 de la ley.

“Para que se aplique la firma de esos contratos tendría que cesar la razón de fuerza mayor que lleva hoy a muchos a hacer home office”, sostiene el abogado Julián De Diego, del estudio De Diego & Asociados. Agrega que hay casos en los que se firmaron acuerdos provisorios, por tres meses, para definir temas básicos: el reconocimiento de gastos, el establecimiento de horarios, los controles sobre las herramientas de trabajo y las medidas de higiene y seguridad. “Contratos definitivos no va a haber hasta la segunda mitad de 2022”, estima, considerando cómo vienen los contagios y el proceso de vacunación.

Según una encuesta de la Ucema y la Escuela de Negocios Eada, en la Argentina el 39% de un grupo de 871 entrevistados que trabajaban en sus casas en 2020, había hecho antes teletrabajo, pero solo ocasionalmente

“Yo sugiero transparentar la situación, que las empresas dejen en claro en cada caso que ahora hay una razón de fuerza mayor para trabajar fuera de la oficina”, dice Luis Discenza, del estudio AMZ & Asociados, quien afirma que la pandemia “parece ser una circunstancia excepcional por excelencia”, que puede anotarse entre los casos para los cuales se previó hacer no aplicable la ley. “Se podría decir que mientras dure el estado de emergencia sanitaria declarado por el decreto 260 de 2020 y su prórroga, o mientras existan restricciones, como la del uso del transporte público, se mantiene la circunstancia excepcional”, agrega el abogado.

¿Y qué pasa con los empleados que ya hacían teletrabajo antes de la pandemia? “Entonces, la ley sí se aplica”, dice Discenza. El tema, sin embargo, no está libre de interpretaciones: “Hay empresas que comunicaron que, si bien ya se trabajaba a distancia, a partir de la nueva ley se evaluará si se va a continuar con la modalidad, por lo que ahora se sigue así dada la situación excepcional”, comenta el abogado Héctor García, del estudio García, Pérez Boiani y Asociados.

¿Qué dice exactamente el nuevo marco normativo? ¿Qué cambia?

Definición

La ley define que hay “contrato de teletrabajo” cuando las tareas se hacen “total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y la comunicación”. En el texto se aclara que los derechos a los que acceden estos empleados son los mismos que los de quienes tienen modalidad presencial, y se indica que deberán dictarse normas de higiene y seguridad. También se dispone que habrá participación sindical en el control del cumplimiento de la normativa y en las verificaciones destinadas “a la protección de los bienes e informaciones del empleador”.

El decreto 27 (reglamentario) aclara que las disposiciones de la ley no se aplicarán cuando las tareas se hagan en espacios pertenecientes a clientes del empleador, ni cuando se realicen remotamente en forma esporádica y ocasional, a pedido de quien trabaja o por una cuestión excepcional.

Un dato no menor es que se determina la necesidad de un acuerdo, expresado por escrito, en el caso en que alguien sea movido de un puesto presencial a uno remoto. Eso es por la voluntariedad del teletrabajo.

Voluntario y reversible

Según lo aprobado por el Congreso, una persona que da su consentimiento para teletrabajar puede revocarlo “en cualquier momento de la relación” y, entonces, la empresa debe otorgarle tareas en el establecimiento, “salvo que por motivos fundados resulte imposible” satisfacer el requerimiento. Sobre este punto, uno de los que más rechazo cosechó por parte del sector empleador, se establece que, ante el incumplimiento de la obligación dispuesta para la empresa, el trabajador puede considerarse despedido o accionar para que se restablezca su situación previa al puesto remoto.

Una de las críticas al derecho de reversibilidad es que se pretende dar por hecho que los empleadores tendrán espacios físicos disponibles por si los empleados quieren volver a la presencialidad. En la práctica, en los últimos tiempos hubo, según describe De Diego, una tendencia en algunas empresas a desalquilar lugares y a diseñar oficinas “innominadas”, es decir, con menos de un puesto por empleado (lo que implica que no podría estar una cierta parte del plantel en el lugar, a un mismo tiempo).

“En la reglamentación hubo algunas aclaraciones”, señala Beatriz Tourn, que preside el sector Mujeres Empresarias de la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME), y quien el año pasado había advertido que la ley era en ese y en otros puntos inaplicable para las pymes. En esas aclaraciones se indica que, al hacerse la solicitud de volver a la presencialidad, se debe invocar un motivo razonable y antes inexistente, y que el empleador debe darle satisfacción “en el menor plazo que permita la situación del o de los establecimientos” (y en no más de 30 días). Además, se indica que si la modalidad de teletrabajo se pactó al inicio de la relación laboral, no se puede revocar el consentimiento, salvo que haya algo específico sobre el tema establecido por convenio colectivo o por acuerdos individuales.

Según Tourn, la ley “podría haber sido una herramienta muy positiva para preservar y generar puestos de trabajo”, pero si se hubiera regulado la modalidad “de otra manera, apostando a los incentivos tanto a empresas como a trabajadores”.

Las disposiciones incluidas en la reglamentación, ¿suavizan, en la visión de los empleadores, la posibilidad de efectos negativos que se anticipaban? “La ley sin reglamentar era un paciente con fiebre muy alta; con el decreto le bajaron la fiebre dos grados, pero sigue con fiebre”, grafica García, que destaca que se haya dispuesto que, en los casos en que se busque la reversibilidad deberá actuarse de buena fe y sin abuso del derecho (el texto remite a los artículos del Código Civil y Comercial sobre el comportamiento ciudadano en el uso de derechos).

Pero el tema no estaría exento de conflictividad. Desde el punto de vista de algunos sectores sindicales, con el decreto se cometió un “exceso reglamentario”, que limita derechos al introducir cuestiones que no estaban en la ley. Al analizar la exigencia de que el trabajador invoque “una motivación razonable y sobreviniente” para la reversibilidad, un informe del Observatorio de Derecho Social de la CTA Autónoma, expresa dos cuestionamientos: “El primero, de técnica legislativa, puesto que estamos ante un claro caso de exceso reglamentario; el segundo, de fondo, dado que cabe preguntarse quién determinará la ‘razonabilidad’ del motivo alegado por el trabajador”. En la central obrera advierten que el decreto “pone en riesgo el ejercicio de algunos derechos que la ley había reconocido”.

El tiempo dedicado a las tareas

La ley indica que la jornada laboral debe ser pactada por escrito y que las plataformas o el software que se usen deben tener en cuenta ese horario y fijar un impedimento a la conexión en otros momentos.

Al participar de una encuesta de casos argentinos hecha por la Universidad del CEMA y la Escuela de Negocios de Barcelona Eada, el 48% de 871 empleados entrevistados entre agosto y septiembre de 2020, dijo teletrabajar más de 8 horas diarias. Y el 15% señaló que le dedica al trabajo remoto más de 4 horas diarias en exceso del horario habitual. La incidencia de esa carga de tiempo es mayor entre quienes son directivos.

La regulación fija, además, el derecho a la desconexión digital: mientras que la ley dice que el empleador no puede remitir comunicaciones fuera de la jornada establecida, la reglamentación indica que tal cosa sí puede ocurrir “cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios, o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva”. Quien trabaja, de todas formas, no queda obligado a responder fuera de su horario, salvo que haya un caso de emergencia.

Sobre este tema y el de la reversibilidad, que son los que más generan resistencia en el empresariado, Tourn opina que la reglamentación buscó atenuar posibles efectos negativos. “Pero, en el fondo –agrega–, son cuestiones que por su esencia pueden generar conflictividad”.

Otro aspecto que tiene que ver con la disponibilidad horaria es el referido al derecho a interrumpir las tareas y a tener horarios compatibles por estar al cuidado de menores de 13 años, adultos mayores o personas con discapacidad. Si se considera que el empleador lesiona ese derecho, se presumirá una conducta discriminatoria, con las sanciones que tal cosa conlleva. Y si directamente esas tareas de cuidado no permiten cumplir con la jornada vigente, “se podrá acordar su reducción” según lo que establezca el convenio colectivo.

“La ley remite seis veces a lo que se disponga en negociaciones colectivas, cuando en realidad muchos de quienes hacen teletrabajo están fuera de convenio”, señala García, que identifica esa cuestión como un punto crítico de la normativa, sobre todo teniendo en cuenta que el tema “no está en la agenda de los sindicatos”. Para Tourn, esas negociaciones son “poco probables en el corto plazo”.

En líneas generales, dice García, la ley le da “un abordaje analógico, con mirada del pasado, a una modalidad digital, del presente y del futuro”.

Los elementos de trabajo

El empleador, según la normativa, debe dar el equipamiento, las herramientas y el soporte necesario para el trabajo, y asumir los costos de mantenimiento y reparación. De lo contrario, se debe asumir una compensación por las herramientas propias de quien trabaja; esa compensación está atada a la negociación colectiva.

¿Y con respecto a los gastos del hogar que se incrementan? La ley habla del derecho a la compensación “por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios”, a la que también hace depender de negociaciones con los sindicatos y a las cuales deja exentas del impuesto a las ganancias. La reglamentación aclara que la provisión de elementos y el reconocimiento de gastos son conceptos no remunerativos, por lo cual no se tienen en cuenta para el cálculo de los aportes a la seguridad social.

El otorgamiento de elementos para trabajar ya estaba presente en varios casos, según apuntan los asesores de empresas. Y es el aspecto que más avanzaría en una etapa que es considerada de transición. Se cree que los acuerdos individuales definitivos y, eventualmente, las cláusulas en los convenios, tendrán que esperar.

Unos días en la oficina y otros días en casa, el modelo más elegido

Un esquema mixto, con personas trabajando unos días de la semana en forma remota y otros días de manera presencial, es el más elegido por los empleadores, al menos según surge de los resultados de una encuesta hecha entre febrero y marzo de este año por la consultora Willis Towers Watson, de la que participaron 367 empresas líderes de mercado en la Argentina y que dijeron tener, en promedio, a seis de cada diez de sus empleados teletrabajando. Concretamente, nueve de cada diez firmas que tienen planes de seguir con un esquema de tareas remotas una vez superada la pandemia, dijeron optar por un mix.

Como un efecto de la crisis sanitaria, que llevó a que algunas personas trasladaran la realización de las tareas laborales a sus hogares, creció en los últimos meses la cantidad de empresas que ya decidieron, o que al menos tienen bajo análisis, aplicar en forma permanente una política de teletrabajo. Según el relevamiento mencionado, antes de la irrupción del Covid-19, el 40% de las firmas consultadas tenía teletrabajadores y el 9% lo analizaba como algo posible; ahora, el 58% considera que en la pospandemia tendrá esa política y el 33% lo está considerando como posibilidad.

Con respecto a lo que se planea para tiempos ya sin pandemia, la incidencia del teletrabajo sería más elevada entre el personal fuera de convenio que entre los convencionados. En cuanto a cómo sería el mix entre tareas remotas y presenciales, el 49% de las compañías dijo que los empleados tendrían tres días a la semana de teletrabajo, en tanto que el 30% optó por dos días.

Esa y otras condiciones, en rigor, deberán ser acordadas con cada persona, según lo dispuesto por la ley 27.555 que, según algunos asesores de empresas, hoy no es exigible dadas la circunstancia excepcional (la pandemia) que lleva a muchos a trabajar en sus domicilios.

Entre otros puntos, la norma votada por el Congreso establece que las firmas empleadoras deberán hacerse cargo de proveer elementos de trabajo y del incremento del gasto en los hogares que provoque el hecho de estar trabajando allí.

¿Qué hacen ahora las empresas (o qué hacían en los primeros meses del año) respecto de esos aspectos?

Según los resultados de la encuesta, el 28% de las compañías paga el servicio de Internet, el 50% está analizando hacerlo y el 22% no lo abona. ¿De cuánto se hacen cargo y con qué modalidad? El 94% de esas empresas otorga un monto fijo mensual que, en promedio, es de $2130. Un porcentaje menor (3%) opta por pagar una parte del monto de la factura (en promedio, 53%).

Solo el 8% de los empleadores otorga una compensación por el gasto de electricidad, en tanto que el 44% dijo estar analizando el tema. Prácticamente en todos los casos en los que se paga algo por este ítem, se trata de un monto fijo que es, en promedio, de $1085 por mes. ß